RESOLUCION 1464
Recursos de Reconsideración dirigidos sobre la Resolución 1437 – Solicitud de la República del Ecuador para la Aplicación de Medidas de Salvaguardia a Importa-ciones de Cebolla provenientes de los Países Miembros, invocando el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena
LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El artículo 97 del Acuerdo de Cartagena; la Decisión 425 “Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina”; la Resolución 1437 de la Secretaría General; y,
CONSIDERANDO:
I. Antecedentes
Que el 11 de octubre de 2011, la Secretaría General emitió la Resolución 1437, por medio de la cual dispuso autorizar parcialmente a la República del Ecuador –hasta el 31 de diciembre de 2012– la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de cebolla roja clasificada en la partida NANDINA 0703.10.00, subpartida 0703.10.00.12, originaria de la República del Perú;
Que las medidas autorizadas por la Secretaría General consistieron en la imposición de un arancel específico no superior a los 0,05 US$/kg (cinco centavos de dólar por kilo), a ser aplicado a las importaciones del citado producto de origen peruano que excedan el contingente anual libre de gravámenes considerado en la solicitud del Ecuador (35.473.000 kg);
Que la Resolución 1437 entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el día 14 de octubre de 2011 (G.O.A.C. N° 1986);
Que mediante Facsímil N° 246-2011-MINCETUR/VMCE/DNINCI, de fecha 25 de noviembre de 2011, el Gobierno de Perú interpuso reconsideración a la Resolución 1437, adjuntando para ello el Informe N° 33-2011-MINCETUR/VMCE/DNINCI/DI, el cual contiene el sustento de su recurso;
Que el 28 de noviembre de 2011, a través de Nota N° 18990/STCE/DDC/2011, el Ecuador interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 1437 emitida por la Secretaría General;
Que mediante comunicaciones SG-F/D.1.6/1419/2011 y SG-F/D.1.6/1420/2011, de fecha 29 de noviembre de 2011, la Secretaría General puso en conocimiento de los Gobiernos de Perú y Ecuador, respectivamente, los recursos de reconsideración interpuestos por ambos Países Miembros, a efectos que presenten las consideraciones o elementos de información que estimen convenientes, dentro del plazo de diez (10) días calendario;
Que a través de comunicación SG-X/D.1.6/857/2011, de fecha 30 de noviembre de 2011, la Secretaría General puso en conocimiento de la República de Colombia y del Estado Plurinacional de Bolivia, los recursos de reconsideración interpuestos por los Gobiernos de Perú y Ecuador;
Que el 8 de diciembre de 2011, mediante Nota N° 19523/STCE/DDC/2011, el Gobierno de Ecuador remitió observaciones al recurso de reconsideración presentado por el Perú, siendo ésta notificada a los Gobiernos de Bolivia, Colombia y Perú a través de comunicación SG-X/D.1.6/899/2011, de fecha 12 de diciembre de 2011;
Que, con fecha 13 de diciembre de 2011, el Gobierno de Perú puso en conocimiento de esta Secretaría General el Facsímil 251-2011-MINCETUR/VMCE/DNINCI, con sus comentarios al recurso de reconsideración formulado por el Ecuador;
Que mediante comunicación SG-X/D.1.6/907/2011, de fecha 13 de diciembre de 2011, la Secretaría General notificó a los Gobiernos de Bolivia, Colombia y Ecuador, el Facsímil 251-2011-MINCETUR/VMCE/DNINCI remitido por la República del Perú;
Que el día 15 de diciembre de 2011, el Gobierno de Ecuador puso en conocimiento de esta Secretaría General la Nota N° 19848/STCE/DDC/2011, mediante la cual ratifican sus argumentos referentes a la solicitud para la aplicación de una medida correctiva a las importaciones de cebolla roja. Dicha Nota fue puesta en conocimiento de los demás Países Miembros a través de comunicación SG-X/D.1.6/015/2011, de fecha 12 de enero de 2012;
ii. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN
a) Argumentos formulados por el Gobierno de Perú
Que el Gobierno de Perú cuestiona en su recurso de reconsideración el análisis y conclusiones formuladas por esta Secretaría General, respecto al cálculo del contingente y del arancel específico a ser aplicado por el Gobierno de Ecuador a las importaciones de cebolla roja de origen peruano (35.473.000 kg y 0,05 US$/kg, respectivamente), así como a la determinación del período de aplicación de la medida (hasta el 31 de diciembre del año 2012);
Que con relación al tamaño del contingente, señala el Perú que, tomando en cuenta el inicio de la aplicación de la medida, el cálculo del cupo resultaría en aproximadamente 51 mil TM, en lugar de los 35.473.000 kg a los cuales hace alusión la Secretaría General;[1]
Que asimismo, manifiesta el Perú su preocupación respecto a lo señalado por la Secretaría General, en el sentido que “el establecimiento de un derecho correctivo a una parte del volumen de comercio promedio de los tres últimos años no implica per se que no se garantice el acceso al mercado del País Miembro afectado por la perturbación”;
Que en consecuencia –señala dicho Gobierno– la Secretaría General habría interpretado erróneamente el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, ya que estaría asegurando que los Países Miembros podrían aplicar derechos correctivos a una parte del volumen de comercio promedio de los tres últimos años, y que dicho acto sería sin perjuicio del acceso que garantiza dicho artículo;
Que en ese sentido, afirma que “un tipo de acceso distinto al establecido en el artículo 72, garantizado por el artículo 97, como el que interpreta la Secretaría General, es incompatible con el Acuerdo de Cartagena. Igualmente, si algún País Miembro actuase de acuerdo a lo interpretado por la Resolución N° 1437 incurriría en un acto contrario a la legislación andina”;
Que adicionalmente, cuestiona lo señalado en la Resolución 1437, en el sentido que la medida impuesta por el Ecuador “no tiene límite máximo de importación, por lo que no hay impedimento para que ingresen cebollas de origen peruano, incluso por volúmenes superiores a los últimos tres años”, ya que a través de dicho argumento, la Secretaría General “estaría sugiriendo que la única manera que no se garantice este acceso sería a través de una restricción cuantitativa o cupo que limite el comercio a un cierto monto”;
Que sin embargo, “aún si el límite establecido por Ecuador no significase el cierre del comercio de cebollas rojas provenientes de la región andina, ello no implica a priori que exista acceso al mercado ecuatoriano en las condiciones establecidas en el Acuerdo para las importaciones superiores a dicho límite”. En virtud a ello, señalan que “si bien el límite no implica el cierre de importaciones, no debe entenderse como compatible con el acceso reconocido que contempla la legislación andina”;
Que concluye dicho Gobierno afirmando que “es justamente un contingente arancelario no inferior al volumen promedio de comercio de los últimos tres años (aprox. 51 mil TM) libre de gravámenes y restricciones de todo orden, en virtud del Programa de Liberación Comercial del Acuerdo de Cartagena, el que garantiza el acceso al mercado. Otras condiciones de acceso no aseguran a priori un nivel equivalente al volumen promedio de comercio de los últimos 3 años; por lo que permitirlas es presumir ex ante y erróneamente el impacto de la misma en los flujos comerciales”;
Que respecto al arancel específico aplicado en la Resolución 598 del COMEXI y su respectiva fe de erratas, señala el Perú que la Secretaría General “no brinda una justificación para utilizar como base para su determinación únicamente los precios promedio CIF del año 2010”;
Que de acuerdo a lo señalado por dicho País Miembro, el precio base que debería ser considerado para la aplicación de la medida, debería ser de US$ 0,17 por kilo, siendo este el precio promedio de las importaciones ecuatorianas provenientes del Perú en el periodo 2008 a 2010;
Que el citado cálculo resulta acorde a lo establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, en el sentido de “garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años”, ya que considera el momento de aplicación de la medida como base para el cómputo de tres años, argumento que además recoge lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el marco del Proceso 214-AN-2005;
Que finalmente, respecto del periodo de aplicación de la medida, cuestiona lo señalado por la Secretaría General, al afirmar que “…se debe dar seguridad a los productores de cebolla roja para un periodo que le permite asegurar su inversión, previendo que el ciclo de cultivo se da en aproximadamente 5 meses y que la mayor producción de cebolla roja en Ecuador se realiza en el segundo semestre de cada año”, ya que de acuerdo al Gobierno del Perú, el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena tiene por objeto “corregir una perturbación a la producción nacional, no asegurar las inversiones de los productores, sin perjuicio de la importancia que para dicho sector tengan las mismas”;
Que concluye solicitando a la Secretaría General “se pronuncie respecto del periodo de aplicación de la medida establecida por Ecuador, de acuerdo a lo manifestado en el Informe N° 10-MINCETUR/VMCE/DNINCI-DI presentado por Perú”;
b) Argumentos formulados por el Gobierno de Ecuador
Que el Gobierno de Ecuador cuestiona el arancel de 0,05 US$/kg calculado por la Secretaría General a través de Resolución 1437, ya que la medida originalmente impuesta mediante Resolución 598 COMEXI y su respectiva fe de erratas (0,07 US$/kg), se basó en criterios objetivos, compatibles con la normativa andina; esto es, “en base al diferencial de precios entre el producto importado de origen peruano y los precios del producto nacional: 0,08 US$/kg…”;
Que en ese sentido, “carece de fundamentación jurídica y precisión técnica por parte de la Secretaría General el no autorizar el ajuste del arancel propuesto por el Ecuador, y únicamente justificar su negativa al señalar que este arancel ‘no debe superar el arancel aplicado por terceros países’, cuando éste ha sido adoptado con la única perspectiva de reparar el daño ocasionado en el sector cebollero…”;
Que en ese orden de ideas “…ni la normativa de la CAN, ni de la OMC limitan la posibilidad de que un país establezca una medida más allá de sus niveles NMF o, incluso, de sus niveles consolidados, pues lo esencial es que se justifique que tal medida es la adecuada para corregir o reparar un daño y que ésta se aplique de manera no discriminatoria”;
Que adicionalmente, señala Ecuador que “…al establecer un arancel extra cuota de 0,07 US$/kg [su Gobierno] actuó con apego a la normativa de la CAN y además de la OMC, pues la medida correctiva adoptada no sólo encaja plenamente en el criterio de corregir o reparar el daño producido por el incremento de las importaciones del producto importado, sino que al hacerlo se fijó un nivel menor que el que en la práctica equipararía los precios externos e internos (0,08 US$/kg) y corregiría plenamente el daño”;
Que en ese sentido, manifiesta que “…el arancel extra cuota resuelto por la Secretaría de la CAN (0,05 US$/kg), es inconsistente y no se adecúa a los requerimientos técnicos objetivos y cuantificables del sector cebollero, y menos aún al objetivo primario de una salvaguardia, esto es garantizar la aplicación de una medida correctiva que repare o corrija la perturbación ocasionada por el incremento en las importaciones de cebolla roja de origen comunitario”. Concluye señalando que la medida impuesta por su gobierno “no crea distorsiones comerciales respecto de países no miembros de la Comunidad Andina”, al no ser discriminatoria;
Que respecto al período de vigencia de la medida, señala Ecuador que el plazo impuesto por la Secretaría General (dos años), es insuficiente para lograr el objetivo de remediar el daño ocasionado en la producción nacional y menos aún, para poder permitir que los productores ecuatorianos de cebolla se vuelvan competitivos en el mediano plazo;
Que en ese sentido, hace alusión a que el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca (MAGAP) “se encuentra por ejecutar un proyecto que pretende remediar la situación actual de la cebolla roja en el Ecuador a través del mejoramiento en el rendimiento, competitividad y calidad del producto en un período tiempo de cinco años…”, el cual excedería el plazo de aplicación de la medida fijado por la Secretaría General en la Resolución 1437;
Que en virtud a dicha consideración, solicita que la Secretaría General “reformule” el plazo determinado de dos a por lo menos tres años, con el propósito “de que el proyecto cumpla su objetivo de mejorar estructuralmente la productividad y competitividad del sector cebollero ecuatoriano frente a productos importados”;
Que finalmente, sobre la base de los argumentos expuestos, solicita que la Secretaría General se pronuncie en su Resolución definitiva “reconsiderando el artículo 1 de la misma autorizando: a) un contingente anual de 35.473 TM de importaciones y un arancel específico de 0,07 US$/kg del producto para el extra contingente; y, b) la medida se aplicará por tres años y podrá ser prorrogada, en caso de que las condiciones continúen, por un periodo similar al inicial”;
Que, adicionalmente, requiere que la Secretaría General disponga “la suspensión de los efectos inmediatos de la Resolución 1437… en cuanto la medida adoptada es endeble en monto del arancel específico y su plazo, contribuyendo a que el escenario de deterioro del sector cebollero ecuatoriano se repita de forma cíclica en el mediano plazo”;
III. FUNDAMENTOS DE LAS OBSERVACIONES A LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN
a) Observaciones del Ecuador al Recurso de Reconsideración formulado por Perú
Que de acuerdo a lo señalado por Ecuador, el incremento masivo de las importaciones de cebollas peruanas a dicho País Miembro se habría producido entre los años 2008-2009, lo cual es una prueba clara que el periodo de análisis considerado para el análisis del daño a la producción local, es el correcto. Señalan además que es lógico considerar que para demostrar el incremento sustancial de las importaciones y el daño estipulado en la normativa andina, se incorpore por lo menos un año de referencia durante el cual aún se evidencie un comportamiento normal de estas variables, siendo éste justamente el 2007;
Que adicionalmente, señala que “el establecimiento de un derecho correctivo a una parte del volumen de comercio promedio de los tres últimos años no implica per se que no se garantice el acceso al mercado del Ecuador afectado por la perturbación de las importaciones masivas de cebollas provenientes del Perú, como efectivamente si se establece en la medida impuesta por el Ecuador mediante la Resolución del COMEXI N° 598 del 26 de noviembre de 2010, en la que no se establece límite máximo de importación a la cebolla proveniente de Perú, por lo que no hay impedimentos para que ingresen cebollas al Ecuador, incluso por volúmenes superiores a los últimos tres años de la investigación y anteriores a la Resolución del COMEXI, esto es: 2007-2009”;
Que en ese sentido, afirma que la Resolución de la Secretaría General, “en lo pertinente al tamaño del contingente de 35.473.000 kg, fuera del cual se autoriza la imposición de un arancel específico, se encuentra plenamente sustentada en derecho, pues corresponde al cálculo de los últimos 3 años anteriores al inicio de la investigación, anteriores a la finalización de ésta, y anteriores a la Resolución del COMEXI que estableció aplicar una medida provisional de salvaguardia de conformidad del Artículo 97 del Acuerdo de Cartagena (sic)…”;
Que respecto al arancel extra cuota, señala que éste fue fijado exclusivamente con el objetivo de reparar el daño interno causado por el incremento sustancial de las importaciones de cebolla roja, y además, que habría sido determinado sobre la base de criterios técnicos, sin vulneración de la norma andina u otra establecida por la Organización Mundial del Comercio;
Que por otro lado, respecto al argumento de la Secretaría General contenido en la Resolución 1437, en el sentido que “…se debe dar seguridad a los productores de cebolla roja para un periodo que le permita asegurar su inversión…”, manifiesta que es precisamente bajo esta premisa que el Ecuador calculó la vigencia de la medida, tomando en cuenta variables tales como un descenso pronunciado de la superficie, producción, empleo y precios manifestados desde el año 2007;
Que finalmente, destaca que su Gobierno “actuó conforme a derecho y en estricta aplicación del Acuerdo de Cartagena, el cual no establece un plazo de duración de la medida dentro del Capítulo XI, y menos aún en el Artículo 97”. Citan, para ello, el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el marco del Proceso 214-AN-2005, en el cual se estableció que “cada uno de los mecanismos de salvaguardia que contempla la norma, posee una regulación propia”, la misma que debe estar fundamentada, a efectos que pueda prevalecer en el tiempo;
Que en consecuencia, sobre la base de los argumentos expuestos, solicita que la Secretaría General “autorice el arancel específico de 0,07 US$/kg, por un periodo de vigencia de tres años, y además ratifique el contingente anual libre de arancel de 35.473.000 kg.”;
b) Observaciones del Perú al Recurso de Reconsideración formulado por Ecuador
Que respecto al arancel extra cuota señala el Perú que, contrariamente a lo manifestado por el Gobierno de Ecuador, el Acuerdo de Cartagena sí establece parámetros para el cálculo de las medidas a ser aplicadas por la Secretaría General, en el sentido de que las mismas deben garantizar el acceso a un volumen de comercio no inferior al promedio de los últimos tres años;
Que de acuerdo a lo señalado por dicho País Miembro, “para que una medida aplicada al amparo del artículo 97 no contravenga la normativa andina, ésta no debe poner a los productos originarios de los Países Miembros en situación menos ventajosa que en relación con productos de terceros países. En este sentido, la solicitud de Ecuador de aplicar una medida de salvaguardia que supere el arancel de Nación Más Favorecida por ese país no resultaría acorde con la normativa comunitaria”;
Que respecto al periodo de vigencia de la medida, afirma el Perú que “en el periodo durante el cual Ecuador reporta la ocurrencia de un daño a la rama de producción nacional (2008-2010), y en donde las importaciones provenientes del Perú se incrementaron, los precios finca promedio en Ecuador crecieron significativamente con relación a años anteriores, lo cual deja en evidencia que el ingreso de productos peruanos no afectó negativamente el nivel de precios en Ecuador”;
Que finalmente, señala que “si bien Ecuador indica que ha establecido un proyecto para mejorar el rendimiento, competitividad y calidad del producto ecuatoriano, no resulta pertinente atar la duración de la medida con la duración de un proyecto que busca abordar una situación estructural de mediano y largo plazo en el sector cebollero ecuatoriano”;
Que en consecuencia, solicita que, en caso se ratifique la imposición de medidas al amparo del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, éstas tomen en cuenta lo señalado en los Informes N° 33-2011-MINCETUR/VMCE/DNINCI-DI y 10-MINCETUR/VMCE/DNINCI-DI, así como en las presentes observaciones formuladas al recurso de reconsideración del Ecuador;
IV. Análisis DE LOS recursoS de reconsideración Y LAS CONSIDERACIONES PRESENTADAS
a) Marco general de análisis sobre un recurso de reconsideración
a.1) Causales de impugnación
Que todo Recurso de Reconsideración interpuesto contra una Resolución de este Órgano Comunitario o contra uno de sus actos señalados en el artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (aprobado mediante Decisión 425), debe resolverse en observancia de la regulación sobre la admisión, conocimiento y alcance de la decisión sobre dichos recursos que contempla el citado Reglamento en el Capítulo II “Del recurso de reconsideración” de su Título IV “De la Revisión de los actos de la Secretaría General”;
Que en el ordenamiento jurídico andino, las causales de impugnación de un Recurso de Reconsideración dirigido sobre un acto emitido por la Secretaría General se encuentran establecidas en el artículo 39 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General y se enuncian como: i) vicios de fondo; y, ii) vicios de forma (que pueden ser sustanciales o accidentales);[2]
Que, a efectos del pleno entendimiento de las causales constituidas por vicios de forma o de fondo que causan una nulidad de pleno derecho, corresponde acudir al contenido del Capítulo II “De los vicios de los actos” del Título II del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General;
Que dicho Capítulo, en su artículo 12, indica que las Resoluciones y los actos de este Órgano Comunitario serán nulos de pleno derecho cuando: i) “contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, lo que puede generarse por un vicio de fondo o por un vicio de forma sustancial; ii) “su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución”, lo que puede generarse por un vicio de fondo; y, iii) “hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento”, lo que puede generarse por un vicio de forma sustancial;
Que, en particular, debe considerarse que uno de los vicios de forma sustanciales que afecta la validez de un acto jurídico comunitario y que, de verificarse, configura una causal de nulidad, es aquel que se refiere al incumplimiento de la motivación adminis-trativa que impone el artículo 7 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, cuando señala que toda Resolución –entiéndase también todo acto que no resulte de mero trámite en un procedimiento– debe contener “[l]os fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas”;[3]
a.2) Naturaleza de la fase impugnativa y regulación en materia de alegaciones y materia probatoria
Que, en cuanto a la admisibilidad de alegaciones y medios probatorios en un Recurso de Reconsideración presentado ante este Órgano Comunitario, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General es particularmente enfático en determinar:
i) el impedimento sobre los interesados de presentar un recurso de reconsideración “basándose en alegatos o pruebas no presentados durante el procedimiento original” con la excepción de que “se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no hubieren tenido la oportunidad de presentarlas” (artículo 45);
ii) la admisión excepcional de nuevas pruebas, al señalar que “[c]uando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas” (artículo 39); y,
iii) la carga sobre el recurrente en la acreditación de los vicios de forma y fondo que alega en casos en los que la impugnación no se refiera a sostener una carencia de competencia de la Secretaría General ni se dirija sobre aspectos previstos en “Decisiones sobre temas especiales” (artículo 40);
Que, en este sentido, el análisis que debe desarrollarse en una reconsideración como ésta dista de lo que sería una reedición de lo actuado en la primera fase de un procedimiento como el presente, pues en esta última las partes gozan de amplitud argumental y probatoria; mientras que en la fase de reconsideración –debido a que se trata de una evaluación de la legalidad de un acto de este Órgano Comunitario como acto administrativo– la actuación de las partes se limita, de modo general, a la alegación y/o prueba de vicios de forma o de fondo, respecto del acto impugnado;
b) Evaluación de los Recursos de Reconsideración formulados por Perú y Ecuador
Que los Recursos de Reconsideración interpuestos por Perú y Ecuador son admisibles, en aplicación del artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, dado que ambos se dirigen sobre un acto que pone fin a un procedimiento administrativo de autorización para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de cebolla roja, en aplicación de lo señalado en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena;
Que en el recurso interpuesto por Perú, dicho País Miembro solicita la reconsideración del tamaño de la cuota aplicada por Ecuador mediante la Resolución N° 598 del COMEXI, en vista que ella no se ajusta al volumen de comercio promedio de los últimos tres años garantizados por el artículo 97 del citado Acuerdo (aproximadamente 51 mil TM);
Que tanto el Perú como el Ecuador cuestionan el arancel de 0,05 US$/kg impuesto por la Secretaría General, así como el periodo de aplicación de la medida;
Que en el primer caso, solicita el Perú “la reconsideración de la cuantía del arancel específico aplicable a las importaciones que ocurran por encima de la cuota a establecer, en el sentido que se ajusten al arancel NMF (25%) establecido para la subpartida 0703.10.00.12”, mientras que, por su parte, el Ecuador solicita también la reconsideración del artículo 1 de la Resolución 1437, dado que la imposición de un arancel de 0,07 US$/kg habría estado justificada en razones técnicas y compatibles con la normativa andina, encajando plenamente en el criterio de corregir o reparar el daño;
Que respecto al periodo de aplicación de la medida, señala el Gobierno de Perú que ésta no habría estado justificada en corregir la perturbación en la cual habría estado incursa la industria cebollera del Ecuador, sino más bien en asegurar las inversiones de los productores; mientras que el Ecuador hace alusión a la existencia de un proyecto a ser ejecutado por el MAGAP, el cual requiere para su completa implementación de un periodo de cinco años;
Que, tal como se ha indicado a lo largo del presente procedimiento, los Gobiernos de Perú y Ecuador contaron con plena oportunidad de participación procesal;
Que en cuanto a la admisibilidad de alegaciones en un Recurso de Reconsideración presentado ante este Órgano Comunitario, tal como se ha referido previamente, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General es particularmente enfático al señalar en su artículo 45 que “[l]os interesados no podrán solicitar la reconsideración del acto impugnado basándose en alegatos (…) no presentados durante el procedimiento original”; más aún cuando han tenido plena oportunidad para su presentación o formulación, tal como ha ocurrido en el presente caso;
Que las alegaciones formuladas por el Ecuador en su Recurso de Reconsideración, dirigidas a sostener que actualmente el MAGAP se encuentra por ejecutar un proyecto que pretende remediar la situación actual de la cebolla roja en dicho país, no fueron presentadas a lo largo del presente procedimiento de investigación, por lo que, en consecuencia, no son admisibles para ser evaluadas en la presente fase de reconsideración;
Que del análisis de los argumentos formulados por el Gobierno de Perú, no ha quedado demostrado que el establecimiento de un derecho correctivo a una parte del volumen de comercio del promedio de los tres últimos años haya impedido el acceso al mercado del País Miembro afectado por la perturbación;
Que el plazo de tres años previsto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena tiene por función “garantizar el acceso de un volumen de comercio”, y no servir de base para el cálculo de derechos correctivos;
Que respecto a los argumentos expuestos por Ecuador relacionados con la determinación del arancel específico, debe indicarse que la Secretaría General utilizó la mejor información disponible a la fecha de la emisión de la Resolución 1437;
Que dicha información fue utilizada para corregir el diferencial de precios entre el producto importado desde Perú y el precio de la producción nacional, considerando como limitante el nivel de arancel aplicado a terceros países;
Que en ese sentido, la situación que busca corregir el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena es aquella que viene enfrentando una rama de producción de un País Miembro importador, por lo que el derecho correctivo específico, utilizado como medida de emergencia, debe tener como función corregir el impacto inmediato, utilizando la mejor información disponible del periodo más reciente;
Que en virtud a ello, la Secretaría General tomó en consideración la información de enero a diciembre del 2010 (Precio CIF promedio de la cebolla roja peruana US$ 0,20 kg respecto del precio finca en Ecuador US$ 0,25 kg), a efectos de recomendar el derecho específico aplicable como medida de salvaguardia (US$ 0,05 kg);
Que respecto a la discriminación en la aplicación del arancel específico, es conveniente recordar lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso 214-AN-2005, al referirse al Principio de Nación Más Favorecida y el artículo 97 que trata sobre la salvaguardia para productos específicos: “… cabe precisar que según lo dispuesto por dicha sentencia [4-AN-97], el mecanismo establecido en el artículo 97 del Acuerdo establece una excepción al Principio de la Nación más Favorecida en las relaciones de los Países Miembros, y no determina una excepción al Trato de la Nación más Favorecida respecto de terceros países”;
Que en ese sentido, en el año 2011 Perú fue el único exportador de cebolla al mercado ecuatoriano; y el derecho específico aplicable como medida de salvaguardia (US$ 0,05 kg) es equivalente al 25% del precio CIF y similar al derecho ad valórem aplicado a terceros países mediante Decreto Ejecutivo 615 de Ecuador;
Que respecto al periodo de aplicación de la medida, si bien en otros pronunciamientos bajo el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena las medidas autorizadas por la Secretaría General no han sido mayores a 1 año,[4] para este caso en particular, se estimó, luego de analizar las determinaciones de daño, que la medida podría ser aplicada hasta el 31 de diciembre de 2012, con el propósito de que los productores ecuatorianos de cebolla roja puedan restablecer los niveles de producción de años anteriores;
Que asimismo, con el objeto de mantener un seguimiento en la aplicación de la medida por parte del País Miembro importador, se estableció en la Resolución materia de impugnación, la obligación del Ecuador de informar trimestralmente a la Secretaría General sobre las importaciones autorizadas, así como las importaciones efectivamente realizadas, de cebolla roja clasificada en la subpartida NANDINA 0703.10.00.12;
Que respecto de las demás alegaciones contenidas en los Recursos de Reconsideración interpuestos, los Gobiernos de Perú y Ecuador no han señalado, expresamente, cómo estas referencias configuran un vicio de fondo, un vicio de forma o una desviación de poder sobre la Resolución 1437 emitida por este órgano comunitario;
Que, en consecuencia, ambos Países Miembros no habrían cumplido con el supuesto contemplado en el artículo 39 de la Decisión 425, razón por la cual esta Secretaría General no encuentra motivos fundados para amparar los recursos de reconsideración interpuestos;
RESUELVE:
Artículo Único.- Desestimar los Recursos de Reconsideración formulados por las Repúblicas de Perú y Ecuador sobre la Resolución 1437.
Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, que entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecisiete días del mes de abril del año dos mil doce.
ADALID CONTRERAS BASPINEIRO
Secretario General a.i.
[1] Dicho argumento se encontraría contenido en el Informe N° 10-MINCETUR/VMCE/DNINCI-DI.
[2] Considerados por la doctrina también como vicios de procedimiento, teniendo en cuenta que “[e]l principio de legalidad de la actividad administrativa se garantiza, en cuanto a la formación de sus decisiones, en el permanente respeto a los procedimientos legalmente establecidos”. Se reconoce la diferencia que existe entre los vicios de forma sustanciales que “son aquellos de magnitud, importancia, que se encuentran sobre requisitos indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantías consagradas en defensa de los particulares en general; se agrega a lo anterior la violación de los requerimientos indicados expresamente en la ley como indispensables para la producción del acto, y cuya omisión o transgresión ocasiona la nulidad de la actuación”; y, entre los vicios procedimentales accidentales que “por el contrario, son aquellos de menor entidad, que no acarrean la nulidad del acto. Son todas aquellas omisiones de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo incumplimiento no podría, en la realidad fáctica, alterar de manera alguna garantías de los administrados”. Cita textual tomada de SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. 4ta ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004, p. 397 y 398.
[3] Al respecto se debe tener en cuenta, tal como ha indicado esta Secretaría General, que “un acto de este Órgano Comunitario carente de motivación o que cuente con una motivación aparente se encuentra viciada de nulidad en tanto que no cumple con el mandato de contener y expresar los fundamentos de una decisión emitida por la Secretaría General; (…) sin embargo, debe considerarse que la motivación de un acto de este Órgano Comunitario, entendida como la justificación de la decisión sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho que corresponden al caso concreto, debe ser una motivación de alcance suficiente que considere la expresión argumental de las partes en el procedimiento; y, cuidando de no tornarse en excesiva, en términos de condicionar a la autoridad por la extensión de la línea argumental de las partes, dado que es posible considerar la esencia de los argumentos planteados y con uso de la síntesis, al momento de motivar el acto administrativo concreto, pues tales argumentos se reflejan en lo actuado íntegramente en el procedimiento y son de pleno conocimiento de la autoridad al momento de resolver”. Cita textual tomada de la Resolución 1244 del 22 de junio de 2009.
En este sentido, la doctrina reconoce que “debe tenerse en cuenta que la motivación administrativa puede alcanzarse mediante la forma explícita de consignar íntegramente la expresión argumental de los hechos y el derecho en la resolución, de modo suficiente, en los comúnmente denominados considerandos”. Cita textual tomada de MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 3ra. ed. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 148.
[4] Resoluciones 690, 800 y 805 de la Secretaría General.
